Recientemente se ha abierto una corriente jurisprudencial a favor de la medida cautelar de suspensión en recursos sobre procesos selectivos que supone una novedad para el recurrente-opositor.
Es sabido que la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de procesos selectivos no ha llevado aparejada hasta la fecha la medida cautelar de suspensión del acto impugnado. Y ello porque los tribunales, en la mayoría de las ocasiones, han considerado que la suspensión perturbaría gravemente los intereses generales, pues la falta de convocatoria de los procesos selectivos perjudicaría gravemente a la Administración ya que no cubriría las plazas de personal imprescindible y, asimismo, afectaría negativamente los intereses de terceros, en concreto de los aspirantes que se hubieran inscrito para participar en el proceso selectivo objeto del procedimiento.
Los pronunciamientos judiciales han señalado de forma constante que no se acreditaban cuáles serían los daños o perjuicios irreparables, ni el modo en que el recurso podría perder su finalidad legítima, desestimando, en consecuencia, las medidas cautelares solicitadas.
Sin embargo, esta corriente jurisprudencial ha empezado recientemente a virar hacia una aceptación de la medida cautelar de suspensión en procesos selectivos, basándose en aceptar el fumus boni iuris (uno de los motivos de aplicación más restrictiva por parte de los Tribunales) como motivo de suspensión.
El reciente Auto de 3 de octubre de 2023 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE-13 de octubre de 2023-Rec.766/2023) estima la solicitud de medida cautelar y suspende la ejecución de la Oferta de Empleo Público. Se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 625/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio 2023, exclusivamente respecto de las plazas previstas en la modalidad de «Promoción interna».
En este Auto el Tribunal Supremo empieza por reconocer que el fumus boni iuris debe aceptarse con mucha prudencia como motivo de suspensión. En este sentido afirma que “(…) hemos de coincidir con el Abogado del Estado en que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de acordar medidas cautelares en razón de la apariencia de buen derecho ya que inevitablemente comporta un primer juicio sobre el fondo del litigio en los momentos iniciales del proceso. De ahí que solamente lo haga en aquellas ocasiones en que a simple vista se aprecie la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada”.
Más tarde, el Alto Tribunal motiva la adopción de la medida cautelar de suspensión basada en el fumus boni iuris y lo hace de esta forma:
“Este es el entendimiento del precepto al que se llega a primera vista y, por tanto, también a primera vista se aprecia la contradicción del Anexo II con él. Al decirlo, no descartamos que puedan sostenerse otras interpretaciones y sobre ello se deberá debatir en el proceso, pero en este momento considera la Sala que sí hay una apariencia de buen derecho suficiente para sustentar la pretensión cautelar”.
En cuanto a los perjuicios que pudiera suponer la medida cautelar por la posible irreversibilidad de las situaciones creadas si se ejecutara la oferta de empleo, el Auto señala al respecto lo siguiente:
“(…) Vista la experiencia de otros procesos de esta naturaleza en los que se han anulado todos o parte de los nombramientos efectuados, es preferible cuando se dan circunstancias como las presentes evitar tales situaciones pues el perjuicio que pueda representar para los intereses públicos vinculados a la incorporación de quienes superen las pruebas la suspensión de la ejecución de una parte de la Oferta de Empleo Público, se ve compensado, de un lado, porque un litigio como el presente puede ser resuelto sin excesiva demora y, desde luego, a tiempo para que los procesos selectivos hayan finalizado mucho antes de que transcurran los dos años, ampliables a un tercero, a que se refiere la disposición adicional sexta del Real Decreto 625/2023”.
Este pronunciamiento favorable a la suspensión en recursos sobre procesos selectivos no es el único en los últimos tiempos, aunque sí es el más ilustrativo por el órgano judicial del que proviene y por ser el más reciente que encontramos. Con anterioridad, la Audiencia Nacional dictó Auto de 10 de marzo de 2023 en Procedimiento Ordinario 452/2023, interpuesto contra las Órdenes JUS/1318/2022 y JUS 1319/2022, de 27 de diciembre de 2022, en la que se convocaban, respectivamente, los procesos selectivos extraordinarios de concurso y concurso oposición, al amparo de la Ley 20/2021. En dicho Auto la Audiencia Nacional accede a la suspensión cautelar del concurso de méritos, aunque no así del concurso-oposición. Y lo hace con esta argumentación respecto al concurso de méritos:
“Únicamente procederá la medida cautelar cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.
(…)Es patente que son mayores los males que provocaría la ejecución, posibilitando accesos a la función de Letrados y posibles consolidaciones, al amparo del principio de buena fe, que la suspensión de un procedimiento destinado a terminar con la temporalidad de determinados puestos ocupados por interinos. Estos permanecerán, en su caso, en sus puestos sin mayores consecuencias, o bien reclutados por medio de los cauces legales”.
El Auto de la AN, sin embargo, no accede a la suspensión del concurso-oposición, toda vez que: “(…)Es cierto que los intereses en liza siguen siendo los mismos (interés en la ejecución para la cobertura de plazas vacantes, en el marco de los procesos de estabilización de empleo, a fin de terminar con la temporalidad versus interés de la asociación en el mantenimiento de los cauces ordinarios de ingreso, preservando una ejecución de la sentencia compleja o no eficiente), pero en este supuesto el número de plazas es inferior 20 plazas- y el procedimiento se ajusta a las previsiones legales, dentro de las que habrá que analizar el fondo de la cuestión, que ahora nos está vedado”.
Otros pronunciamientos judiciales recientes han ido abriendo la puerta a la adopción de la medida cautelar de suspensión, aunque sea tímidamente. Es el caso también del Auto del TSJ Galicia de 16 de junio de 2022: “Aplicando en su conjunto tales principios al presente caso, es procedente mantener la medida cautelar de suspensión adoptada. Y ello porque, aun siendo cierto que resultará difícil que recaiga sentencia en el asunto principal en fechas próximas, no lo es menos que la admisión del demandante al proceso de selección y la posibilidad que se le otorga de realizar los exámenes correspondientes, no son absolutas y vienen condicionadas, en relación al resultado final, a lo que se decida definitivamente en la sentencia que recaiga en el asunto principal”.
En definitiva, nos encontramos ante pronunciamientos judiciales novedosos en cuanto a la posibilidad de suspender el proceso selectivo recurrido que van en la dirección correcta, poniendo coto a numerosos casos en los que el proceso selectivo parece, a priori, claramente vulnerador de los principios de igualdad, mérito y capacidad. En cualquier caso, aunque esté abierta la suspensión cautelar en estos procesos gracias a pronunciamientos judiciales como los citados, lo cierto es que habrá que estar a la casuística y comprobar si, en lo sucesivo, se mantiene esta nueva corriente.
Departamento de Derecho Administrativo
Federico Vivas Puig