Este texto forma parte del libro que se va a publicar por el Consultor de los Ayuntamientos (Wolters Kluver) en noviembre de 2024 titulado “Inactividad y silencio administrativo”.
El acceso a la condición de empleado público, ya sea como personal funcionario o con relación laboral, precisa la superación de un procedimiento selectivo. El art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) es explícito al respecto: 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases; b) Transparencia; c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.” Es decir, que el acceso al empleo público pasa necesariamente por la superación de un proceso selectivo, proceso que debe ser objeto de una convocatoria, publicada oficialmente que, a su vez, debe desarrollar una previa Oferta de Empleo Público igualmente publicada para el general conocimiento. Y este procedimiento de acceso debe garantizar el derecho fundamental de toda persona a acceder a los empleos y cargos públicos en condiciones de igualdad y en atención a las exigencias del art. 103 CE: igualdad, mérito y capacidad. El derecho de acceso es un derecho fundamental y cualquier forma de acceso que no cumpla con las exigencias legales señaladas, lesionará el derecho del resto de personas que pudiendo ser aspirantes se vean perjudicadas por tal proceder.
Por ello, el silencio administrativo positivo no tiene incidencia en la adquisición de la condición de empleado público: no se puede ser funcionario de carrera o personal laboral fijo por la falta de resolución de una solicitud dirigida a la Administración y que no sea contestada. Otra cosa, como veremos, es que la inacción de la Administración en relación al empleo público temporal tenga determinadas consecuencias, especialmente en las relaciones laborales en fraude de ley por abuso de la temporalidad, que puede dar lugar a que se adquiera la condición de indefinido no fijo, pero esto no puede identificarse con una conversión del empleo laboral en fraude de ley y la condición de laboral fijo. Esto último solo se puede obtener tras superar un proceso selectivo y tras la firma de un contrato de trabajo.
El TS ha resuelto un caso muy específico de empleo público, como es la pretensión de adquirir la condición de militar de carrera desde la condición de militar de tropa y marinería, sin seguir el proceso selectivo legalmente previsto. La regulación ese la Ley 39/32007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, la Ley 8/2006, de 24 de abril de Topa y Marinería y el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el Reglamento de evaluación y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería. Las modalidades de prestación de servicios son tres: el compromiso inicial, renovable hasta un máximo de seis años; el compromiso de larga duración, hasta los cuarenta y cinco años; y la condición de militar permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración, pero tras superar un proceso de acceso. Este consiste en una evaluación de una junta de evaluación que valorará especialmente, el empleo, las facultades profesionales y el tiempo de servicios, concluyendo con una calificación final de apto o no apto. A continuación se pasa a una fase selectiva que consiste en un proceso de concurso-oposición. En la fase de concurso se valoraran los méritos profesionales y académicos, los informes personales y las aptitudes psicofísicas de los aspirantes. Esta fase tendrá una valoración entre el 40 y el 50 del proceso selectivo global.
En el caso resuelto en la STS de 16-12-2019 (rec. 2586/2019) el recurrente, militar de tropa y marinería, había solicitado la condición de militar de carrera o permanente, solicitud que no fue resuelta en plazo y frente a la que se interpone recurso de alzada que, igualmente no se resuelve en el plazo de tres meses. Sin embargo, la solicitud inicial sí se resolvió antes de que se resolviera el recurso de alzada. En todo caso, la STS citada no se pronuncia sobre el efecto que tiene la resolución extemporánea de la solicitud inicial sobre el doble silencio y su naturaleza positiva del art. 24.1, tercer párrafo, LPAC (art. 43.1 LRJPAC). Se limita a entender que el silencio administrativo positivo del art. 43.1 LPAC (sin distinguir el del primer párrafo y el del segundo por doble silencio), no puede ser aplicado a pretensiones que tienen necesariamente que tramitarse mediante un procedimiento administrativo previsto normativamente. Es así que se cita por extenso la doctrina de la STS de 28-2-2007 (rec. 302/2004) que consideró equivocada la tesis de que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar a un procedimiento iniciado a instancia del interesado de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio.[1]
Pero luego, en relación al supuesto de autos, se afirma lo siguiente con cita de la STS de 6-11-2018 (rec. 1763/2017)[2]: El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio solo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.
Y ya entrando en el asunto se afirma que “por ende, aquellas solicitud de (…) 2025 no quedó regida por lo dispuesto por el art. 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en que se dispone , en su núm. 1 que en el caso de los procedimientos de los que pudieran derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo”.
Para concluir, la STS fija como doctrina que “el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del art, 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta a solo a las regla generales del procedimiento administrativo común”.
Como se ha indicado, el último inciso del art. 43.1 LRJPAC, actual 24.1. último inciso del tercer párrafo, se refiere al silencio positivo que se produce por la falta de notificación en plazo de la resolución de un recurso de alzada interpuesto frente a una desestimación por silencio administrativo. Y la conclusión a la que llega la STS citada es que los recursos de alzada que se interpongan en un procedimiento iniciado de oficio no pueden dar lugar al silencio positivo. Y esto aunque se interpongan frente a una presencia desestimatoria del art. 25.1.a) LPAC. Este precepto reconoce silencio negativo (presunción desestimatoria) en la falta de notificación de resolución en los procedimiento iniciados de oficio sí, y solo si, se trate de procedimientos de los que pudieran derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables. Pues bien, en estos casos de silencio desestimatorio la falta de resolución del recurso de alzada no tendrá efecto positivo. Así lo dice esta STS. Pero no la LPAC (ni lo decía la LRJPAC).
Otra cosa, en la que el TS no entra como se ha adelantado, es que la resolución extemporánea de la solicitud inicial si se produce antes de que exista silencio administrativo en el recurso de alzada, impida que pueda hablarse de doble silencio. Pero sobre esto no dice nada la STS.
En LEALTADIS ABOGADOS disponemos de un equipo de profesionales especializados para resolver cualquier duda.
Departamento de Derecho Administrativo
José María Campos Daroca
[1] Esta STS y su doctrina la hemos tratado en el capítulo de este trabajo.
[2] Tanto la STS de 6-11-2018 como la de 16-12-2019, contienen una especie interpelación, a modo de reproche: “con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno. Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.” Y termina: “en definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinadas cuestión, es en ´le, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.”