Es preciso recordar – porque a menudo no se tiene en cuenta o se considera que se trata de una cuestión menor- que la resolución del contrato por causa imputable al contratista, amén de las consecuencias propias y sabidas de una posible incautación de la fianza y, en su caso, determinación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, puede acarrear, además la determinación de una prohibición de contratar para el contratista incumplidor; prohibición que puede tener consecuencias nada deseables y más perjudiciales que la pérdida del aval o que la obligación económica de pago de los daños y perjuicios.
Así las cosas, resulta que el Artículo 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en su apartado f) señala como causa de resolución: «f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato. Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos. 2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.»
La Resolución 1122/2022 del TACRC señala que resulta evidente “que solo pueden ser calificadas como tales las obligaciones vinculadas al contrato y a su ejecución” y que “De conformidad con lo expuesto, se puede fijar un primer requisito que ha de reunir una obligación para poder ser calificada como esencial: que su cumplimiento resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte. A sensu contrario, obligaciones ajenas al objeto del contrato y a su ejecución, no pueden elevarse a la categoría de obligación esencial de este. Un segundo requisito es que se identifiquen de forma expresa y deliberada, por ello, el órgano de contratación ha de señalarla de forma clara, inequívoca y expresa, para que su contenido y alcance no suscite dudas, dadas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento: la resolución contractual y/o la imposición de penalidades.” Y se remite además a lo señalado por el Consejo de Estado en su dictamen nº 3428/1999, de 18 de mayo de 2000, por cuanto: “… una obligación no deviene esencial por ser calificada como tal en el pliego y en el contrato, sino que ésta debe serlo “ab initio”, esto es, debe estar íntimamente vinculada al objeto y elementos de un contrato en particular, de manera que constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación jurídica entablada entre las partes contratantes”.
Por tanto, el problema es determinar las características o el alcance que habrá de tener la obligación incumplida para que pueda justificarse la decisión resolutoria, debiendo afectar a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación pues, en caso contrario, no será suficiente el incumplimiento de cualquier tipo de obligación por aplicación del principio favorable al mantenimiento del contrato (favor contractus).
La JCCA del Estado ha adoptado una postura formalista respecto a que debe considerarse obligación contractual esencial en su informe 63/2011: “Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución”; mientras que el Consejo de Estado y los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas han incidido más en el carácter de esencial de la obligación, al tener en cuenta las “desfavorables consecuencias que para el interés general se podrían derivar de una interpretación estricta de la norma que impidiese la resolución ante incumplimientos de obligaciones esenciales” (Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid).
Es claro que existe este problema cuando la obligación concreta ya está señalada en la ley como obligación principal o esencial. Así, los arts. 211.1.d) y f) LCSP contemplan como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y, por tanto, incumplimiento de la obligación principal del contrato. El art. 300.1 LCSP dispone que el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.
Pero en otros casos hay que estar a la interpretación que el órgano de contratación haga de las obligaciones del contrato. Por ejemplo, en la sentencia del TSJ de Illes Balears con sede en Palma de Mallorca de fecha 28 de febrero de 2014, Rec. 372/12, confirmada posteriormente por el TS, reputa «un incumplimiento esencial, porque si el objeto del contrato es el mantenimiento y limpieza del complejo de Marivent, y se pacta específicamente el número de personas que en el servicio permanente han de ejecutar ese servicio, que el número de esos empleados sea inferior al 50% estipulado, constituye un quebrantamiento esencial de las condiciones del contrato”.
El acuerdo de resolución por incumplimiento, pues, será viable si se trata de un verdadero y efectivo incumplimiento de obligaciones contractuales, “revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista” (STS de 22 de febrero de 2006). A lo que debe aplicarse, según STSJ de Madrid de 13 de junio de 2012, una interpretación restrictiva. Entre sus consideraciones, remarcó que la referencia del artículo 111 g) TRLCAP a las restantes obligaciones contractuales esenciales nos lleva a un “concepto jurídico indeterminado” que, para su apreciación, exige en cada caso concreto examinar si existe real incumplimiento y no únicamente demora, y si lo incumplido es una obligación esencial (La resolución del contrato público por incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, José Enrique Candela Talavero).
Una vez decidido el órgano de contratación a iniciar un procedimiento de resolución del contrato por causa imputable al contratista ante el incumplimiento de este de la obligación principal o de otra calificada de esencial podemos preguntarnos si es obligatorio abrir un procedimiento de prohibición para contratar con la Administración. La respuesta es claramente que no pues es requisito esencial y previo para que se dé la circunstancia prevista en el apartado 71.2 d) de LCSP, que impide a los empresarios contratar con el sector público, que la resolución sea firme, por tanto, no se podría abrir el procedimiento para declarar la prohibición de contratar por el hecho de que el órgano de contratación inicia un procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista.
Debe quedar claro que el procedimiento para determinación de una prohibición de contratar no forma parte del procedimiento de resolución del contrato. Y es que no se puede confundir el expediente de resolución contractual, por más que de él pueda necesariamente derivar la declaración de inhabilitación del contratista, con el procedimiento específicamente encaminado a que esta declaración se produzca de modo expreso. La inhabilitación del contratista tiene un carácter punitivo adicional, que no es consecuencia insoslayable de la culpabilidad del contratista en el incumplimiento del contrato y tampoco mediante la resolución del contrato acordada por la Administración se puede imponer al contratista la inhabilitación para contratar (Informe 6/1996, de 23 de julio de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía). Como dice el Informe 2/2016, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid “Ambos procedimientos no pueden ser objeto de acumulación en una única tramitación administrativa, puesto que la prohibición es consecuencia de la resolución culpable y el procedimiento de declaración de prohibición de contratar no puede iniciarse hasta que sea firme la resolución del contrato por causa de la que hubiese sido declarado culpable el contratista”. Asimismo, el artículo 72.2 de LCSP al concretar la apreciación de la prohibición de contratar, competencia y procedimiento en los supuestos contemplados en el apartado segundo del artículo 71 establece expresamente que el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.
La causa de prohibición para contratar por resolución culpable de un contrato administrativo no produce efectos automáticos, siendo necesario que se den los siguientes presupuestos: (i) es necesario la firmeza del acuerdo de resolución contractual y que el contratista haya sido declarado culpable en el expediente relativo a la resolución y (ii) es obligatorio cumplimentar el requisito procedimental específico para la declaración de prohibición para contratar. Así, en tanto no se instruya y resuelva el procedimiento que declare la causa de inhabilitación, la empresa X, por no estar de momento incursa en causa de inhabilitación, podrá contratar con la Administración. En este sentido, hay que tener en cuenta que, como dice el Informe 45/13, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que declaró que la incursión sobrevenida en prohibición de contratar por el contratista surte efectos exclusivamente “hacia adelante”, la prohibición carece de efecto alguno para los contratos en vigor: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar.” Como establece la JCCPE: “los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la fecha en que se inscribe la misma en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado, sin que llegue a producir eficacia retroactiva respecto de los contratos que están en vigor en el momento en que se acuerde aquélla. La prohibición de contratar, con independencia de las causas comprendidas en el artículo 60 del TRLCSP, implicará que el empresario no puede resultar adjudicatario de nuevos contratos posteriores a la misma, al carecer de aptitud para contratar (artículo 54 del TRLCSP).”
El alcance temporal de la prohibición resulta crucial a la hora de la presentación de oferta por el contratista objeto de la prohibición cuando la resolución que la acuerda aun no es firme. Y es que, si el licitador aporta al órgano de contratación un testimonio judicial de un Auto firme en que se declara la suspensión cautelar de la Resolución que determina la prohibición para contratar recurrida, el Auto constituye un medio de prueba suficiente para acreditar que, en el momento de la licitación, el licitador no está incurso en prohibición para contratar.
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Departamento de Derecho Administrativo
Federico Vivas Puig