Se trata en este artículo de analizar si, por la vía de la acción individual, cabe reclamar al administrador de una sociedad las obligaciones que esta haya dejado insatisfechas con proveedores o acreedores, cuando el administrador haya incumplido flagrantemente la obligación -legal- de liquidar ordenadamente la compañía, en lo que se ha venido a llamar el “persianazo”, que no es otra cosa que el cierre de facto de la empresa obviando todas las formalidades legales que ha de cumplir para que ese cierre sea legítimo.
Tradicionalmente, nuestros Tribunales no han sido muy proclives a declarar la responsabilidad de los administradores fuera de los supuestos de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC que luego trataremos.
Dicha reticencia deriva de la quiebra del sistema de limitación de responsabilidad que sustenta el derecho societario, así como de las dificultades probatorias que conlleva acreditar la relación de causalidad entre el daño (impago de la deuda) y la actuación del administrador, lo que hace que los acreedores societarios se decanten normalmente por la vía del art. 367 LSC cuyos presupuestos son más sencillos y objetivables.
Pero habrá casos en los que no sea posible acreditar la concurrencia de los requisitos de esta acción porque la sociedad siga teóricamente activa, en el sentido de seguir presentando cuentas anuales cuyo resultado -normalmente irreal- no dejan ver el desequilibrio patrimonial que requiere la causa de disolución.
En estos casos, las opciones pasarán por la vía del ejercicio de la acción individual de responsabilidad, extremo este ya reconocido con carácter extraordinario por el Tribunal Supremo. En este sentido la Sentencia más paradigmática es la núm. 472/16 del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2016, ya que, si bien no es la primera que se pronuncia en este sentido[1], sí que es la más completa y sistemática por cuanto que nos proporciona un resumen de toda la doctrina del Tribunal Supremo sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, estableciendo la diferencia de esta acción individual con la acción social (art. 238 LSC) y exponiendo los hitos que han sido determinantes en la actuación del administrador demandado para concluir que las mismas son suficientes para proceder al traslado de la responsabilidad.
1.- Empecemos pues, con el estudio de la mentada sentencia, partiendo de la síntesis que contiene sobre la doctrina jurisprudencial del ejercicio de la acción individual de responsabilidad:
Esta acción «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).”
“Se trata de una responsabilidad por “ilícito orgánico”, entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).”
«Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).”
Así configurada, hemos de partir de la premisa de “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.
No obstante, en ocasiones, la Sala ha “admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).”
2.- Con respecto a la diferenciación que hace de esta acción con la social de responsabilidad, nos recuerda la Sala que:
“No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »
“Doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.
Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.
Siguiendo con ese razonamiento establece que “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.”
“Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.”
Así pues, lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito, lo que “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).
3.- Y, por último, esta resolución destaca algunos hitos en la actuación del administrador que fueron determinantes a la hora de establecer su responsabilidad, hechos, hechos que señalamos a fin de que se puedan evitar por parte del administrador diligente:
“El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.”
“La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.”
“La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.”
“El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.”
“El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados, por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.”
“El administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.”
Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 1987/2021, 6 de octubre de 2021, interpretando el criterio del TS, indica en relación a la carga de la prueba de los requisitos que exige la acción que “Lo que el TS afirma es que la carga probatoria de la situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad no corresponde a la parte actora sino a los administradores. Por tanto, podemos deducir que lo que ha querido decir el TS es que pesa sobre la parte actora la carga de la justificación (lo que no comporta en sentido propio una prueba) del nexo y sobre la parte demandada la carga de la prueba de la acreditación de circunstancias que permitan excluirlo.”
De este modo, en la práctica lo esencial será el esfuerzo probatorio sobre la existencia del deber de liquidar, esto es, verificar si existió “liquidación ordenada” y si existían bienes y derechos con los que se podía responder del crédito.
En conclusión, demostradas las posibilidades de liquidar ordenadamente el patrimonio de la sociedad –necesidad de que haya activos en el momento liquidador– el “cierre de facto” realizado sin rigor mercantil es susceptible de producir responsabilidad en el administrador.
Jose Ramón Parra Bautista
Socio Director de Lealtadis Abogados
[1] Vide al respecto la STS núm. 253/2016, de 18 de abril y la posterior STS de 13 de julio de 2016.