El acceso a la jurisdicción contencioso administrativa precisa que la actuación administrativa impugnada haya agotado la vía administrativa. El art. 25.1 LJ es claro al respecto: «el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y los actos administrativos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa (…)». En el caso de que se interpusiera recurso contencioso frente a actos administrativos, expresos o presuntos, que no hayan agotado la vía administrativa, el pronunciamiento del órgano judicial será de inadmisibilidad, ya al resolver la cuestión de oficio una vez examinado el expediente administrativo y apreciar la concurrencia de esta circunstancia (art. 51 LJ), ya a la hora de resolver la cuestión previa que se plantee por el demandado (art. 58 LJ) o al dictar sentencia [art. 69. c) LJ].
La declaración de inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo supone la falta de pronunciamiento sobre la cuestión de fondo que motivo que la impugnación. Y es una exclusión del acceso a la jurisdicción, una limitación al ejercicio de un derecho fundamental, el garantizado en el art. 24 CE, por lo que tal decisión debe estar especialmente motivada, para no ser arbitraria, y proporcional.
En este sentido, ante un acto administrativo expreso que no agote la vía administrativa y así lo indique en su pie de recurso (y/o en la notificación del acto administrativo) es ineludible la presentación del correspondiente recurso administrativo (por lo general será un recurso de alzada) que de fin a la vía administrativa. Como es sabido, el art. 40 2 LPAC dispone que «toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente». Y el art. 88.3 LPAC viene a reproducir lo anterior pero referido al contenido de la resolución como acto final de un procedimiento administrativo. Es cierto que este último precepto no se refiere a la necesidad de precisar si el acto pone o no fin a la vía administrativa, pero lo cierto es que al tener que indicar los recursos que quepan contra la resolución, implícitamente deberá decir si agota o no la vía administrativa: si señala que frente a la resolución final cabe recurso de alzada en el plazo de un mes, es lo mismo que si dice que no se puede interponer directamente recurso contencioso-administrativo; si dice que se puede optar entre la interposición de un recurso de reposición en el plazo de un mes o un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, es obvio que la resolución agota la vía administrativa.
Por otro lado, no debe olvidarse que la Administración tiene la obligación de cumplir lo previsto en el art. 21.4 LPAC, de publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos. Si la Administración resuelve expresamente e indica que el acto administrativo no agota la vía administrativa, la directa interposición del recurso contencioso-administrativo fracasará y será declarado inadmisible. Se puede estar o no de acuerdo, pero si se ha optado normativamente por exigir tal agotamiento sometiendo la inicial decisión administrativa a un posterior control por un órgano administrativo superior, debe estarse a tal esquema y no ignorarlo mediante un inmediato recurso jurisdiccional, pues en estos casos lo que ocurre es que la Administración no ha dicho su última palabra. Y todo ello sin perjuicio de que el acto recurrido sea nulo de pleno derecho.
Pero ¿y ante el silencio de la Administración? ¿Podría plantearse la inadmisibilidad por el mismo motivo? Que puede plantear y, de hecho así es. Lo que no se puede es estimar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo ante la falta de resolución expresa de un procedimiento que si se hubiera resuelto expresamente habría dado lugar a un acto que no agota la vía administrativa.
En esto la jurisprudencia es clara y coherente, tanto la procedente del TS como del TC. Básicamente la respuesta es que la Administración no puede obtener ventaja de su silencio porque este supone un incumplimiento de su obligación de resolver expresamente todas las solicitudes y recursos que se le dirijan. Un incumplimiento que deviene en una ilegalidad. Por otro lado, el silencio administrativo negativo es una simple ficción para permitir al interesado acudir a los tribunales y que la situación no se bloquee a voluntad de la Administración. Siendo una ficción a favor del interesado con la sola finalidad de permitir el acceso a la jurisdicción para el control de la actividad y la inactividad formal y material de la Administración, sería incomprensible que tal ficción se convirtiera en una trampa por la que la Administración eludiría el control jurisdiccional de su actuación (en este caso, su falta de actuación). Es sencillamente grotesco que una Administración que no ha tenido a bien resolver una solicitud y que, con toda probabilidad, no haya ni siquiera comunicado al interesado las circunstancias que se enumeran en el art. 21.4 LPAC (que impone otra obligación: «en todo caso, las Administraciones públicas informarán…»), al contestar la demanda se oponga reprochando al recurrente no haber agotado la vía administrativa, que no haya vuelto a someter la cuestión al órgano administrativo superior. Proceder de este modo es un abuso del derecho que comete el que incumple y da lugar con su inactividad a un procedimiento judicial. Un abuso que se ampara, además, en una situación de superioridad derivada de la inherente posición de la Administración frente al administrado que puede ignorar sencillamente si el preceptivo y omitido acto expreso no agota la vía administrativa. Ignorancia que la Administración solo resuelve en el momento en que contesta al recurrente pero ya no por voluntad propia, sino en cumplimiento de una carga procesal. Es entonces cuando con todo detalle se informa, no al interesado sino al tribunal, que la Administración no ha dicho su última palabra por lo que es imprescindible dejar sin contenido el proceso judicial, archivarlo y retrotraer todo al momento en que el interesado plantee su recurso administrativo (alzada) para así esperar a que se resuelva, sin que sea inverosímil que se vuelva a producir silencio administrativo.
Para evitar lo anterior es por lo que no existe la expresión «silencio administrativo que agota o no agota la vía administrativa». Tal circunstancia solo se puede predicar de los actos expresos tal y como se recoge en el art. 114 LPAC que en todo momento se refiere a actos administrativos expresos.
La doctrina jurisprudencial viene expuesta con detalle en la STS de 7-3-2023 (rec. 3069/2021). Esta tiene como cuestión a decidir según el ATS de admisión de 20-4-2022 lo siguiente: «Determinar si procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa ex artículo 69. b) en relación con el art. 25.1 LJCA, cuando el objeto del mismo fuera una resolución presunta, al no haber dictado acto expreso la administración en el plazo previsto en la normativa de aplicación y, en particular, cuando se impugne una desestimación presunta de una solicitud de devolución de ingresos indebidos instada frente a una entidad local sobre la que no se hubiera agotado la vía previa, al no haberse impugnado en la vía económico-administrativa local».
La respuesta a estas cuestiones es que no se puede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al silencio desestimatorio. En concreto la respuesta no puede ser más clara y contundente:
«1) no procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa precia, conforme a lo declarado en los arts. 69. c) en relación con el 25. LJCA, en aquellos casos en el que acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo ya que por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.
2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.
3) Ordenar en un recurso de casación que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado en doble instancia por los tribunales de justicia.
4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de más dilaciones indebidas.
5) No hay un derecho subjetivo jurisdiccional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver el fondo de los recursos administrativos cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio persistente por falta de decisión que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestivo y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración».
Por lo tanto, interpuesto un recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo negativo, la resolución administrativa extemporánea (que según el ordenamiento no agota la vía administrativa) no implica la inadmisibilidad del recurso. Y no obliga al interesado a desistir del recurso para interponer un recurso administrativo por el que finalmente se agote la vía administrativa. Otra cosa es que el interesado amplíe el recurso contencioso a la resolución tardía por la vía del art. 36 LJ.
La decisión anterior se sustenta en una serie de sentencias, tanto del TS como del TC, del mismo tenor. En este sentido: STS de 29-3-1999 (rec. 6863/1994), STC 136/1995, de 25 de septiembre, STS de 2-11-2011 (rec. 4015/2008) STS de 17-6-2002 (rec. 2355/1998), STS de 25-3-2004 (rec. 104/2003), STS de 31-3-2009 (rec. 380/2005), que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional, fijada en numerosas sentencias —por todas la 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo; y STS de 3-5-2023 (rec. 4792/2021) que reitera todo lo dicho anteriormente, con cita por extenso de la STS de 7-3-2023. .
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José María Campos Daroca.
Departamento de Derecho Administrativo