La delimitación conceptual y jurisprudencial de grupo de sociedades tiene evidentes y amplísimas connotaciones para una compañía en las diferentes áreas del derecho que las afectan, desde la tributaria, que abarca desde la opción de consolidación fiscal a una derivación de responsabilidad solidaria, la penal, por extensión de dicha responsabilidad de la matriz a la filial o a la inversa, pasando por la administrativa en materia de contratos dentro del sector público, la laboral, o en materia concursal, por la consabida subordinación de sus créditos o la presunción de perjuicio de las transmisiones onerosas realizadas en período de sospecha, y, en el caso que nos ocupa, dentro de esta área, el de los planes de reestructuración societaria, donde el hecho de conformar un grupo de sociedades tiene diversas implicaciones tales como la extensión de los efectos del preconcurso a las garantías de otras sociedades del grupo, o a la propia formación de clases.
En este último supuesto, para la correcta formación de las clases en el marco de un plan de reestructuración, será imprescindible conocer si la sociedad acreedora puede ser considerada como integrante del mismo grupo que la deudora, en cuyo caso será inevitable su inclusión dentro de la que conformen los acreedores subordinados, inclusive en aquellos supuestos que, ex lege, debieran integrarse en una clase autónoma o específica.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, sobre el concepto de grupo de sociedades, observamos como el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”) no contiene una definición expresa del meritado concepto, pues en su artículo 18 realiza una remisión expresa al artículo 42 del Código de Comercio, indicando en todo caso que “será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otro y otras” y se hace eco en su exposición de motivos de la importancia de una regulación autónoma de los grupos de sociedades. Por su parte, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), realiza idéntica remisión que la anterior. Y, a efectos de quién se considera persona especialmente relacionada con el deudor, el artículo 283 cataloga en su apartado 3º a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso, haciendo una remisión tacita a la normativa precitada.
Con las anteriores premisas, debemos acudir al artículo 42 del Código de Comercio para conocer, normativamente, qué se entiende por grupo de empresas. Así, dicho precepto reza:
“…Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
- Posea la mayoría de los derechos de
- Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
- Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
- Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado
Pues bien, si extraemos el siguiente tenor literal del precepto transcrito: “…cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones”, observamos que la situación de dominio o de dependencia descrita en el vigente C.Com implica que estamos ante un concepto de “grupo vertical”, formados por una dominante que controla directa o indirectamente a otra u otras filiales dependientes.
Lo anterior implica un cambio de criterio normativo respecto del “grupo horizontal”, paritario, o por coordinación asentado en la idea de unidad de decisión, que regulaba el Código de Comercio anterior a la modificación operada en el apartado dos de la Ley 16/2007, de 4 de julio. Aquella regulación consideraba grupo de empresas a la existencia de varias personas físicas que tuvieran la mayoría del capital social y, en consecuencia, del poder político y que, al estar vinculadas entre sí, podría predicarse entre ellas el control de las distintas sociedades. De igual modo, aquellas en las que no había control directo de una sociedad sobre otra u otras, pero se establecían entre ellas lazos de colaboración, bien fuera por el personal directivo de estas, o por pactos de colaboración, ente otros motivos.
No obstante, sin perjuicio de cuál sea la actual concepción legal, la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo en materia concursal, aboga por incluir dentro del concepto de grupo aquellos supuestos en que existe un control directo o indirecto, pero decisorio, que puede deberse, por ejemplo, a que un socio persona física posea la mayoría de las participaciones de las empresas en cuestión, pues considera que tales casos que se engloban dentro supuesto que recoge el apartado 1, letra a) del citado artículo 42 del C.Com. sobre la posesión de la mayoría de los derechos de voto. En tal sentido, traemos a cita la sentencia número 437/2018, de la Sala Primera, de 11 de Julio de 2018, de la cual extractamos y destacamos los siguientes párrafos:
“…Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales)., Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo., Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales ”
“…- Si existe control en alguna de las formas admitidas (en el caso objeto del recurso, lo era mediante mecanismos societarios como es la titularidad prácticamente total del capital social de ambas sociedades), por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio ., Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control. ”
“…- Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones onerosas realizadas en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de que el control sea ejercido por una persona física o una fundación ”.
Del contenido transcrito, podemos concluir que el TS considera que el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil, donde no haya un control orgánico, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada.
De ahí surge una cuestión inevitable, ¿se podrán extender las garantáis de la comunicación a las personas físicas?
El interrogante tiene innegable relevancia pues en el caso de personas jurídicas la norma prevé, como excepción a la regla general (596.3 TRLC), que se puedan suspender las ejecuciones sobre sociedades del grupo cuando se acredite estas sociedades garantes podrían incurrir en insolvencia. Y, siguiendo la teoría expuesta por el TS, debería de englobar a las personas físicas que forman parte del grupo.
En última instancia, tomando en especial consideración que la estimación de la impugnación del Auto que homologue un plan de reestructuración supone la declaración de ineficacia del Plan, cuando dicha impugnación denuncie la formación defectuosa de las clases, ex. art. 661.2º del TRLC, debemos tener clara la concepción de grupo, tanto para la obtención de las mayorías exigibles, como para evitar que un plan de reestructuración fracase por este motivo.
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Departamento de Derecho Mercantil
Nicolás Maturana Arroyo